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勞務(wù)派遣協(xié)議中“用工單位有權(quán)隨時(shí)將被派遣勞動(dòng)者退工”的約定有效嗎

——王某與北京某勞務(wù)派遣公司、美國某公司駐北京辦事處勞務(wù)派遣爭議案評(píng)析

一、基本案情

2004年2月17日，王某與北京某勞務(wù)派遣公司（以下簡稱用人單位）建立勞動(dòng)關(guān)系，同日被派遣至美國某公司駐北京辦事處（以下簡稱用工單位）。2009年2月15日，用人單位與王某再續(xù)簽為期三年的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同第二條的第三款約定：“乙方（勞動(dòng)者）同意，用工單位或甲方（用人單位）根據(jù)其工作表現(xiàn)和能力或經(jīng)營需要而對(duì)其工作內(nèi)容、工作崗位、工作地點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整?！?/span>

2009年7月8日，用工單位以王某的工作崗位不復(fù)存在為由將王某退回至用人單位，王某認(rèn)為用工單位單方退工違法，拒絕用人單位的待崗決定，爭議由此發(fā)生。

二、案件審理情況

王某申請(qǐng)稱：我自2004年2月17日經(jīng)用人單位勞務(wù)派遣至用工單位工作，任廣告部經(jīng)理職務(wù)，被退工前12個(gè)月平均月工資為22112.15元。最后一份勞動(dòng)合同的期限是2009年2月15日至2012年1月14日。2009年7月8日，用工單位將我退回至用人單位，并將退工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付給用人單位。我認(rèn)為用工單位退工違法，于2009年11月8日向分別向用人單位和用工單位發(fā)出不認(rèn)可退工通知書。2009年11月11日我收到用人單位書面通知要求我待崗，按照800元的最低工資領(lǐng)取待崗工資，并要求我按照公司規(guī)章制度的要求每天去單位報(bào)道學(xué)習(xí)。由于處于對(duì)用工單位的勞動(dòng)爭議期間，我未到用人單位待崗，單位自2009年7月9日開始停發(fā)我的工資，我于2010年2月28日以公司拖欠工資，不提供勞動(dòng)條件為由向用人單位發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，現(xiàn)在我請(qǐng)求仲裁：1、確認(rèn)我2009年勞動(dòng)合同第二條的第三款的自由退工條款無效；2、裁決用人單位立即無條件返還用工單位因?yàn)橥斯ぶЦ督o申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及50%額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。3、請(qǐng)求確認(rèn)用工單位做出的退工決定違法，支付違法退工雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金差額部分（以每月22112.15元計(jì)）。4、請(qǐng)求用人單位支付被迫解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及50%額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（以每月22112.15元計(jì)）。5、補(bǔ)發(fā)2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（以每月22112.15元計(jì)）。 用人單位辯稱：關(guān)于王某向貴委申請(qǐng)我公司確認(rèn)勞動(dòng)合同條款無效，應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、社保、公積金、報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)一案。

我公司認(rèn)為與本案的爭議焦點(diǎn)主要集中于如下四點(diǎn)：

（一）關(guān)于2009年勞動(dòng)合同第二條的第三款是否有效問題。申請(qǐng)人在勞動(dòng)合同上簽字確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款符合申請(qǐng)人的真實(shí)意愿，合法有效。

（二）關(guān)于用工單位退工是否違法問題。由于申請(qǐng)人是我方派遣至用工單位的職工，和用工單位不存在勞動(dòng)關(guān)系，不受勞動(dòng)法調(diào)整。用工單位退工是否合法，完全取決于我方和用工單位是所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，本案中，我方認(rèn)可用人單位的退工行為。

（三）關(guān)于用人單位是否拖欠問題。我公司認(rèn)為，申請(qǐng)人自2009年7月9日不再提供勞動(dòng)，且不按照公司安排執(zhí)行待崗任務(wù)，依據(jù)雙方所簽訂的勞動(dòng)合同，待崗期間，乙方不按照規(guī)定到公司報(bào)道學(xué)習(xí)的，公司有權(quán)不發(fā)放待崗期間工資。

因此，申請(qǐng)人以我公司拖欠公司為由單方解除勞動(dòng)合同，解除理由不成立，我公司無需向其支付被迫解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 用工單位辯稱：我單位按照與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議我方隨時(shí)有權(quán)將王某退回用人單位，并依照合同約定向用人單位支付王某的退工安置費(fèi)。我方退工合法，故請(qǐng)仲裁委駁回王某的全部仲裁請(qǐng)求。

經(jīng)仲裁委主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成如下協(xié)議：

（一）北京某勞務(wù)派遣公司自本調(diào)解書生效十日內(nèi)一次性支付王某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、工資等共計(jì)17.5萬元整，美國某駐北京辦事處承擔(dān)連帶責(zé)任；

（二）王某自愿放棄仲裁申請(qǐng)請(qǐng)求。

三、評(píng)析意見

（一）勞務(wù)派遣公司在與被勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同中規(guī)定：“勞動(dòng)者本人同意，用工單位有權(quán)隨時(shí)退工，勞務(wù)派遣單位有權(quán)隨時(shí)調(diào)崗”，并經(jīng)勞動(dòng)者簽字認(rèn)可。請(qǐng)問，該勞動(dòng)合同條款有效嗎？ 《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份”。

《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：1、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；3、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 以上規(guī)定均可以看出，勞動(dòng)合同法對(duì)變更勞動(dòng)者工作崗位有特殊規(guī)定，變更應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致或者勞動(dòng)者有符合勞動(dòng)法第40條的規(guī)定。本案中，勞務(wù)派遣單位在與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，事先在合同里面約定“勞動(dòng)者同意用人單位或者用工單位或者用人單位有權(quán)對(duì)勞動(dòng)者工作崗位有自主調(diào)動(dòng)”，該約定顯然排除了勞動(dòng)者在將來面對(duì)用工單位或者用人單位單方調(diào)崗時(shí)自己的選擇權(quán)，減少了用人單位調(diào)動(dòng)員工工作崗位時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十六條之規(guī)定：“下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：……2、用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；3、違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。因此，這樣的條款依法應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效條款。 試想，如果這樣的條款有效的話，勢(shì)必造成用工單位和用人單位私自串通，隨意將高薪勞動(dòng)者退回用人單位，導(dǎo)致月薪幾萬元?jiǎng)趧?dòng)者被合法的退回勞務(wù)派遣單位待崗，只能領(lǐng)取勞務(wù)派遣單位發(fā)放的每月800元的待崗工資。

（二）勞務(wù)派遣協(xié)議中約定用工單位有權(quán)“隨時(shí)將勞動(dòng)者退回用人單位”有效嗎？ 我國《勞動(dòng)合同法》第五十九條、六十條明確規(guī)定，勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任，勞務(wù)派遣單位應(yīng)將協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。然而、一些不法的勞務(wù)派遣公司并不按照法律的規(guī)定將勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容告知?jiǎng)趧?dòng)者，并與用工單位私自約定用工單位隨時(shí)有權(quán)將勞動(dòng)者退回。

實(shí)踐中，一些理論觀點(diǎn)也為勞務(wù)派遣公司這種做法提供理論依據(jù)，認(rèn)為：用工單位和勞動(dòng)者沒有勞動(dòng)關(guān)系，用工單位將勞動(dòng)者退工是基于勞務(wù)派遣協(xié)議，而勞務(wù)派遣協(xié)議僅是用人單位和用工單位之間的民事合同，民事合同的雙方?jīng)]必要受勞動(dòng)法關(guān)于調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者工作崗位規(guī)定的約束，根據(jù)民事合同的意思自由原則，合同雙方可以自由約定勞動(dòng)者被退回的條件，而勞動(dòng)者本人不是該協(xié)議的當(dāng)事人，無權(quán)對(duì)該勞務(wù)派遣協(xié)議的約定提出異議。 這種理論觀點(diǎn)冠冕堂皇，咋一看挺有道理：勞動(dòng)者不是勞務(wù)派遣協(xié)議的當(dāng)事人，沒有權(quán)利對(duì)勞務(wù)派遣協(xié)議提出異議。真是這樣嗎？被派遣勞動(dòng)者難道只能無條件接受勞務(wù)派遣協(xié)議雙方對(duì)自己勞動(dòng)力的任意安排嗎？ 筆者認(rèn)為，答案是否定的。我國《憲法》第51條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》第58條和《合同法》第52條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。由此可以看出，勞務(wù)派遣單位和用工單位的勞務(wù)派遣協(xié)議并不因?yàn)榫哂忻袷潞贤男再|(zhì)而可以對(duì)所有的條款任意簽訂，如果該條款損害了第三人的利益，該合同條款無效。而勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議約定“用工單位有權(quán)隨時(shí)將勞動(dòng)者退回至用人單位”損害了第三人----被勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的利益----《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞動(dòng)者工作崗位不得被隨意改變是法律賦予勞動(dòng)者的一項(xiàng)權(quán)利。因此，該約定依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，用工單位不能依據(jù)該無效約定退工。

試想，如果允許這樣的約定有效的話，將會(huì)導(dǎo)致這樣一個(gè)現(xiàn)象：用工單位只要征得勞務(wù)派遣公司的同意，就可以剝奪被派遣勞動(dòng)者在本單位的勞動(dòng)權(quán)，隨意將高薪勞動(dòng)者退回至勞務(wù)派遣公司，導(dǎo)致月薪幾萬元高薪勞動(dòng)者被合法待崗，合法的領(lǐng)取每月800元的待崗工資。被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益如何保障？                                                                                                                （   法務(wù)部）  2022.11.08.